Seguimos confinados. Por mi formación jurídica, llevo varios días meditando sobre la legalidad de las medidas que se han impuesto como consecuencia de la declaración del estado de alarma y en especial la mas intensa de todas ellas, que no es otra que el confinamiento domiciliario obligatorio y la prohibición de la circulación voluntaria y solo autorizada para casos concretos (acudir a trabajar, ir a comprar o a otras actividades que se consideren esenciales). No pretendo que esto sea un tratado de derecho político, no soy un especialista en esa materia, sino hacer un simple acercamiento a la cuestión. Entiendo que el marco en el que nos debemos mover es la interpretación de la Constitución, de la Ley de 1981 por el que se regula el estado de Alarma y por último por el Decreto de declaración de estado de alarma y sus sucesivas prórrogas y el resto de normas de desarrollo.

A primera vista la Constitución es clara, reconoce en su artículo 19, como uno de los derechos fundamentales, el derecho de elegir libremente la residencia y el de circular libremente por el territorio nacional. En párrafo aparte, el mismo artículo, incluye además el derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este artículo reconoce por tanto dos derechos que no pueden ser limitados por ley como son el de elegir libremente su residencia y el de circular por territorio nacional, y además reconoce otro derecho, más matizado, como es de entrar y salir de España, pues éste si puede limitarlo o controlarlo una ley, si bien esa ley no puede atender a motivos ideológicos o políticos. Evidentemente sí a motivos sanitarios.

El derecho a elegir libremente la residencia, incluso en este proceso de epidemia que vivimos, facultaría para decidir si quiero irme a habitar una segunda residencia en cualquier lugar en que se encuentre de España. Y el derecho a circular libremente, facultaría para por un lado ir a esa segunda residencia y en su caso retornar a la principal, y además salir a la calle o lugares públicos en todo momento y sin tener que justificar la motivación de la salida del domicilio.

Por otro lado el artículo 21 de la Constitución reconoce el derecho de reunión, sin que sea necesaria autorización previa, y sólo pudiendo ser limitado en lugares públicos por razón de orden público. Obviamente este derecho autoriza a reunirme con otras personas en la calle, es decir a hablar con quien quiera o salir acompañado de quien quiera y en otro orden a realizar en lugares cerrados o particulares, estoy pensando por ejemplo una iglesia, una reunión con los fines que tenga por conveniente o sin finalidad concreta alguna.

Estos derechos son de los considerados especialmente protegidos, protección que entre formas se manifiesta con una defensa especial a través del recurso de amparo en el caso de que fueran vulnerados. Es cierto que estos derechos, juntamente con algunos otros derechos fundamentales, pueden ser suspendidos o limitados en un único caso, que es según el artículo 55 de la Constitución la declaración de los estados de excepción y de sitio. Observemos que este artículo no dice nada del estado de alarma. Luego de la lectura primera y directa de la Constitución resulta que la declaración del estado de alarma no autoriza para suspender los derechos fundamentales de libertad de elección de residencia, de libre circulación, ni de derecho de reunión. Y sin embargo de facto el Decreto de declaración de estado alarma, los ha suspendido. No cabe decir que únicamente han quedado limitados o condicionado. El artículo 7 del Real Decreto  463/2020, de 14 de marzo, supone una auténtica privación del derecho de libre circulación, ya que toda circulación de personas por la vía pública con carácter general es prohibida y conforme al mismo solo es admisible circular (en ningún caso deambular) en determinados casos excepcionados y tasados, supuestos que son definidos por una finalidad determinada. Es decir no estamos ante un derecho reconocido que se limita en casos concretos, (lo que no está prohibido está permitido), sino una privación total del derecho, (lo que no está permitido está prohibido) que se excepciona su supuestos concretos (las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: (…). Y en cualquier caso, más allá de la letra de la ley, su aplicación práctica ha sido la de la prohibición total y el total control por parte de las fuerzas de seguridad, que han estado patrullando las calles e imponiendo cientos de miles de sanciones a los ciudadanos.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, establece que en el caso de declaración de estado de alarma, unas de las medidas que se pueden adoptar es «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos«. Entiendo que el gobierno busca en este artículo el fundamento jurídico-legal de las medidas adoptadas. Pero creo que esta ley no sirve de cobertura para las medidas actualmente adoptadas, porque como he dicho antes, aquellas no son una mera limitación del derecho a la libre circulación, sino una absoluta prohibición de la misma, con algunas excepciones, y por tanto excede lo autorizado por esa Ley. Si se considerara que esa ley de 1981 ampara la adopción de medidas como las impuestas por el decreto de alarma, habría que concluir que dicha ley, al menos en esta interpretación extensiva, sería claramente inconstitucional, por que el estado de Alarma no está incluido en el artículo 55 de la Constitución.

Por todo lo expuesto, y con los considerandos efectuados, a mi juicio, las prohibiciones que nos han sido impuestas son inconstitucionales y solo podrían haberse impuesto esas medidas, recogidas en el Decreto de declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, si se hubiera procedido a la declaración del estado de sitio.

Que conste que no estoy entrando sobre la utilidad de la medida del confinamiento, y su conveniencia o no. Ese es otro debate, pero en el que estamos aquí es en la importancia del respeto a la legalidad. Si se vulneran derechos fundamentales sin guardar la legalidad, se abre la puerta a cualquier otra vulneración futura de esos derechos. Podemos lícitamente preguntarnos, ¿Cuál será el próximo derecho fundamental ignorado? , ¿la libertad de expresión?, ¿el pluralismo político?, ¿el derecho de asociación…?. Si existe un mecanismo legal correcto para limitar de manera excepcional los derechos fundamentales, no se puede entender por que no se ha utilizado el mismo. No quiero pensar que se la actual situación se quiera utilizar como precedente para justificar futuros recortes de derechos fundamentales amparados en alarmas reales o ficticias. Mi temor sería menor si no fuera por que al menos una parte significativa del gobierno ha justificado teóricamente estas limitaciones en sus escritos políticos y ha aplaudido su aplicación práctica en algunos países en los que han colaborado incluso en la redacción de sus constituciones.

Confío, con un exceso de ingenuidad, que los jueces y Tribunales, en especial el Tribunal Constitucional e incluso el Tribunal Internacional de Derechos Humanos, alguna vez aclare esta cuestión, es decir se pronuncie sobre la legalidad de las medidas adoptadas. No sé lo que resolverán y me permito temer que no se corresponderá con lo que yo sostengo en este escrito, dada su trayectoria hasta la fecha y dada las consecuencias que podría tener en el futuro declarar ilegal al menos una gran parte de lo actuado bajo el estado de alarma.